如何設(shè)定附融資條件的國(guó)際工程EPC合同的生效條件？

案例思考：
 

非洲L國(guó)F項(xiàng)目，屬于附融資條件的EPC項(xiàng)目。為申請(qǐng)貸款，承包商前期配合項(xiàng)目所在國(guó)政府完成了可行性研究等基礎(chǔ)工作，并最終簽署了項(xiàng)目合同。項(xiàng)目合同約定，本合同只有在貸款協(xié)議生效后生效（This Contract shall come into force only after the Loan Agreement…has come into effect）。項(xiàng)目合同簽署后，在業(yè)主方項(xiàng)目管理機(jī)構(gòu)要求下，承包商已實(shí)際采購(gòu)了部分施工設(shè)備，且已開展部分現(xiàn)場(chǎng)準(zhǔn)備工作。在多方努力下，項(xiàng)目所在國(guó)政府與E銀行簽署了貸款協(xié)議，貸款協(xié)議約定的生效條件包括出借人收到項(xiàng)目所在國(guó)有權(quán)機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)政府貸款的文書復(fù)印件。貸款協(xié)議簽署前后，L國(guó)正在舉行政府換屆選舉，當(dāng)時(shí)的在任政府對(duì)連任信心滿滿，堅(jiān)持要求承包商舉行開工儀式，以為尋求連任造勢(shì)。可惜的是，最終反對(duì)派上臺(tái)，對(duì)本項(xiàng)目采取了截然不同的態(tài)度。新一屆政府通過多種渠道非正式表示要放棄F項(xiàng)目，并且拒絕履行貸款的批準(zhǔn)程序，導(dǎo)致貸款協(xié)議無法生效，進(jìn)而導(dǎo)致項(xiàng)目合同無法生效。試想，在合同未生效的前提下，承包商如何主張前期投入的索賠？

中國(guó)承包商從事國(guó)際工程承包業(yè)務(wù)已經(jīng)有四十年左右的歷史，早期經(jīng)歷了勞務(wù)輸出、現(xiàn)匯項(xiàng)目的階段，后來伴隨著中國(guó)政策性銀行的融資支持，中國(guó)承包商在亞非拉地區(qū)大范圍開發(fā)兩優(yōu)項(xiàng)目，截止目前已經(jīng)有十多年歷史。抓住這一歷史機(jī)遇的企業(yè)，已經(jīng)積累了較多的現(xiàn)金存款，目前在業(yè)界都發(fā)展比較好。作為中國(guó)對(duì)外工程承包企業(yè)的主戰(zhàn)場(chǎng)，亞非拉地區(qū)的國(guó)家普遍存在著比較大的基礎(chǔ)設(shè)施需求，同時(shí)存在著長(zhǎng)期的財(cái)務(wù)困難，自身無法負(fù)擔(dān)基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)的資金需求。這種供需矛盾，加上目前中國(guó)政策性銀行的資金使用更加嚴(yán)格和規(guī)范，導(dǎo)致這兩年商業(yè)貸款項(xiàng)目和承包商墊資項(xiàng)目逐漸增多。無論是政策性貸款項(xiàng)目、商業(yè)貸款項(xiàng)目，還是承包商墊資項(xiàng)目，都面臨“Subject to Finance”的問題。也正是因?yàn)檫@個(gè)原因，以前對(duì)外工程承包企業(yè)新簽合同額和營(yíng)業(yè)額的雙指標(biāo)考核機(jī)制逐漸失靈，所以不得不增加一個(gè)生效合同額的指標(biāo)，大批從業(yè)者也奔忙在“促生效”的路上。

 

每年的新簽合同中，必然有一部分合同是注定無法生效的（這個(gè)比例估計(jì)不算太小），這類合同在簽署之時(shí)其實(shí)就已經(jīng)完成了它的歷史使命，暫且不談。對(duì)于一些基本具備可融資性的項(xiàng)目，從簽署到生效往往還有一段比較長(zhǎng)的時(shí)間，這期間承包商通常也需要完成一些實(shí)質(zhì)性工作，比如前期勘察、可行性研究、初步設(shè)計(jì)等，有時(shí)候投入會(huì)非常大。那么如何避免在這段時(shí)間內(nèi)，因?yàn)檎?quán)更替、政府換屆等原因?qū)е马?xiàng)目無法繼續(xù)推進(jìn)（PS：煮熟的鴨子飛了），承包商前期投入無法收回的境地？筆者認(rèn)為，合同的生效條件設(shè)置是至關(guān)重要的影響因素之一。

 

一

附條件合同的類型

首先英文中所謂Condition（條件）是一個(gè)具有多重含義的詞匯，《Chitty on Contracts》認(rèn)為它是一個(gè)Chameleon-like（變色龍一樣的） 單詞。楊良宜先生在《合約的解釋：規(guī)則與應(yīng)用》一書中提到，有文獻(xiàn)歸納了Condition的十二種不同含義，但就與法律人日常工作比較相關(guān)的含義主要有三個(gè)。第一，它可以指合同條款（a term of a contract），比如我們通常所見的標(biāo)準(zhǔn)合同范本，均稱為Conditions of Contract。第二，英美法下它可以指合同的重要和先決條款，法庭如認(rèn)定合同的某一條款屬于Condition，則Condition的不真實(shí)或違反可使守約方有權(quán)選擇終止合同，與之相對(duì)的概念是Warranty，違反Warranty時(shí)守約方只能主張違約損害賠償（Damages）。第三，則是我們這里所需要討論的合同履行、生效等事件的前提條件。

 

《Chitty on Contracts》對(duì)附條件的協(xié)議有比較詳盡的論述，第31版第2章第8節(jié)將附條件分為變數(shù)條件（Contingent Conditions）和承諾性條件，其中變數(shù)條件又可以進(jìn)一步分為先決條件（Conditions Precedent）和后續(xù)條件（Conditions Subsequent）。

 

 

承諾性條件是指一方履行承諾，作為另一方履行承諾的前提條件，如承包商完成里程碑節(jié)點(diǎn)是業(yè)主里程碑付款的前提條件，又如業(yè)主移交場(chǎng)地是承包商開始施工的前提條件。相反，變數(shù)條件是指那些任何一方均不能確保發(fā)生的條件，通常是一些不取決于雙方當(dāng)事人的可能發(fā)生的客觀事件，當(dāng)然也有一些變數(shù)條件是雙方需要做出一定努力來促成的條件，比如常見的獲得政府批準(zhǔn)（Subject to approval/consent）、獲得融資（Subject to finance）等。

 

先決條件是指除非它發(fā)生， 否則雙方?jīng)]有合同關(guān)系的變數(shù)條件。后續(xù)條件則是指如果它后來發(fā)生，就會(huì)導(dǎo)致合同自動(dòng)終止或失去效力的變數(shù)條件。事實(shí)上，我國(guó)法律也有相應(yīng)的概念，《合同法》第45條規(guī)定：“當(dāng)事人對(duì)合同的效力可以約定附條件。附生效條件的合同，自條件成就時(shí)生效。附解除條件的合同，自條件成就時(shí)失效。”可以看出，所謂先決條件即我國(guó)法律中的生效條件，而后續(xù)條件則指我國(guó)法律中的解除條件（筆者大致的一個(gè)對(duì)應(yīng)，可能并不嚴(yán)謹(jǐn)）。不僅如此，王利明老師在其《合同法》一書中提到附負(fù)擔(dān)的法律行為，即指法律行為的生效以履行一定的義務(wù)為前提，并且認(rèn)為其與附條件的法律行為不同。在附負(fù)擔(dān)的民事法律行為中，一方不履行義務(wù)，通常將構(gòu)成違約行為，并且這種法律行為一經(jīng)成立即發(fā)生效力。附條件的民事法律行為中的條件是一種事實(shí)而不是義務(wù)?？梢钥闯?，這里所謂負(fù)擔(dān)，即與前述承諾性條件相似。

 

二

附條件合同的效力

合同約定先決條件，在條件未能成就時(shí)，是否意味著對(duì)雙方當(dāng)事人并不具有法律約束力？

 

王利明老師在《合同法》一書中認(rèn)為，附條件的合同成立以后，當(dāng)事人之間即產(chǎn)生合同關(guān)系，雙方應(yīng)受其約束。這類合同中，當(dāng)事人在條件成就前所享有的權(quán)利在學(xué)理上稱為“期待權(quán)”，這種權(quán)利受法律保護(hù)，侵害合同相對(duì)方的期待權(quán)，也應(yīng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。另外，我國(guó)《合同法》第45條也規(guī)定：“當(dāng)事人為自己的利益不正當(dāng)?shù)刈柚箺l件成就的，視為條件已成就。”可見，附條件的合同一旦成立，就在當(dāng)事人之間產(chǎn)生一定的約束力。

 

《Chitty on Contracts》一書也表達(dá)類類似的觀點(diǎn)：附變數(shù)先決條件的合同，在條件成就之前，任何一方均沒有義務(wù)履行其所承諾的義務(wù)，也并不承諾所附條件的發(fā)生。但是，附變數(shù)先決條件的合同有可能對(duì)當(dāng)事人雙方或其中一方附加某種程度的義務(wù)。作者在本書中進(jìn)一步就條件的效力系統(tǒng)地歸納了五種不同的情形：

 

1

完全沒有拘束力，條件成就以前雙方均可隨時(shí)退出。

2

條件成就以前，主要合同義務(wù)還未屆履行，但是只要該條件仍然有可能成就，一方或雙方不能自由退出。

3

條件成就以前，主要合同義務(wù)還未屆履行，但是任何一方均不得阻卻條件的成就。

4

條件成就以前，主要合同義務(wù)還未屆履行，但是一方或雙方承諾盡合理努力促使條件成就。

5

條件的成就取決于一方是否滿意（Condition to Satisfaction）。

上述第二種情形下，所附先決條件本質(zhì)上已經(jīng)是一個(gè)后續(xù)條件，且實(shí)踐中很多名為先決條件的條件，實(shí)質(zhì)上也是后續(xù)條件。至于第5種情形，筆者認(rèn)為不能作為與前四種情形并列的情況，因?yàn)槭欠駶M意是針對(duì)條件是否成就的一種判斷方式，理論上在前四種情況中均可能涉及。

 

三

附融資條件的EPC合同，生效條件應(yīng)如何設(shè)定？

回到題述問題的情景，它一般涉及兩份合同，一份是貸款協(xié)議，一份是項(xiàng)目商務(wù)合同。其中，貸款協(xié)議通常會(huì)涉及有關(guān)機(jī)構(gòu)（公共投資項(xiàng)目一般是議會(huì)，私人投資項(xiàng)目可能是董事會(huì)）的審批（Subject to approval），而項(xiàng)目商務(wù)合同通常取決于融資情況（Subject to finance）。從簽署的時(shí)間順序上來講，通常項(xiàng)目商務(wù)合同的簽署在先，而貸款協(xié)議的簽署在后。

 

目前，業(yè)界普遍的做法可能和本文開頭所述案例一樣，將項(xiàng)目商務(wù)合同和貸款協(xié)議均分為簽署和生效兩個(gè)階段。首先，項(xiàng)目商務(wù)合同會(huì)將貸款協(xié)議的生效作為生效條件之一，貸款協(xié)議則會(huì)將獲得有關(guān)機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)作為生效條件之一。這類條款通常所用的措辭可能是“The Contract shall come into full force and effect on the date when the following conditions are satisfied（FIDIC銀皮書1999版合同協(xié)議書模板中的措辭）”，甚至更為籠統(tǒng)的“This Contract shall be subject to the following Conditions”。

 

承包商需要根據(jù)自身商業(yè)目的來綜合考慮，如何設(shè)定合同的生效條件。畢竟目前對(duì)外工程承包企業(yè)簽署的附融資條件的項(xiàng)目商務(wù)合同中，有一大批其象征意義遠(yuǎn)大于實(shí)際商業(yè)意義，換句話說當(dāng)事人均不寄望于融資的最終落實(shí)。這種情況下，用明確的措辭將貸款協(xié)議生效作為項(xiàng)目合同生效條件不失為一種明智的選擇，在貸款協(xié)議生效前，對(duì)雙方均不具有太強(qiáng)的約束力，即滿足《Chitty on Contracts》中所歸納的第一種情形。

 

但是如果項(xiàng)目本身?xiàng)l件比較好，并且融資落地的可能性很大，承包商希望盡快鎖定項(xiàng)目，前述慣常做法可能會(huì)導(dǎo)致節(jié)外生枝。第一，融資條件成就前，合同對(duì)業(yè)主方的約束力如何？第二，項(xiàng)目商務(wù)合同簽署與生效之間的時(shí)間過長(zhǎng)，給項(xiàng)目帶來了更多的不確定性。第三，如果項(xiàng)目最終被放棄，承包商為落實(shí)融資的前期投入如何挽回？針對(duì)這些問題，筆者有如下不成熟的建議，以供探討。

 

首先，應(yīng)優(yōu)先將融資作為項(xiàng)目商務(wù)合同的履約條件，而不是生效條件，即優(yōu)先選擇設(shè)定為后續(xù)條件，而不是先決條件。具體來講，合同一經(jīng)簽署即生效，并對(duì)雙方均具有約束力，但可以約定合同的履行取決于貸款協(xié)議的簽署或生效，同時(shí)，應(yīng)當(dāng)對(duì)落實(shí)融資條件設(shè)定一個(gè)合理的期限（同時(shí)約定“或雙方另行協(xié)商的其他期限”）。這樣才有利于真正鎖定項(xiàng)目，避免業(yè)主認(rèn)為合同未生效而隨時(shí)退出合作，以便選擇其他承包商。至于合理期限，承包商需要結(jié)合項(xiàng)目融資難度綜合考慮，一般在兩年左右。這樣做一方面是因?yàn)殡S著時(shí)間的推移，項(xiàng)目所面臨的外部環(huán)境會(huì)有所變化，需要給承包商調(diào)整合同或退出留有余地。另一方面融資是否落實(shí)，應(yīng)當(dāng)有一個(gè)比較明確的時(shí)間上的判斷條件。當(dāng)然，如果合同條款本身對(duì)于時(shí)間有關(guān)的風(fēng)險(xiǎn)約定足夠完善，比如以項(xiàng)目合同簽署日期作為基準(zhǔn)日期的調(diào)差和法律變更等，并且項(xiàng)目有較大可能在短期內(nèi)落實(shí)融資，這個(gè)期限的長(zhǎng)短，甚至是否設(shè)定，均可以重新考量。

 

其次，將貸款協(xié)議的簽署作為前提條件優(yōu)于將其生效作為前提條件。這么做可以大大縮短項(xiàng)目商務(wù)合同簽署到生效之間的時(shí)間，從而減少時(shí)間帶來的不確定性。如本文開頭所述案例，F(xiàn)項(xiàng)目的貸款協(xié)議事實(shí)上已經(jīng)簽署，但是在其生效前，項(xiàng)目所在國(guó)發(fā)生政府換屆，新政府拒絕履行貸款協(xié)議批準(zhǔn)程序，進(jìn)而導(dǎo)致項(xiàng)目商務(wù)合同無法生效，承包商的處境極其被動(dòng)。貸款協(xié)議簽署到生效之間，除履行批準(zhǔn)程序外，往往還需要其他一些工作需要完成，因此時(shí)間上有時(shí)候會(huì)比較長(zhǎng)。但是，一旦貸款協(xié)議簽署，說明項(xiàng)目融資已經(jīng)在很大程度上落地，后續(xù)工作很多情況下僅僅是履行手續(xù)的問題，如此時(shí)不及時(shí)鎖定項(xiàng)目，導(dǎo)致節(jié)外生枝會(huì)非?？上?。除此之外，為避免承包商貸款協(xié)議生效前即需要開展大量實(shí)質(zhì)性工作，上述條件的設(shè)定還必須配合合理的開工條件，即在此基礎(chǔ)之上，可以連同預(yù)付款支付等，將貸款協(xié)議生效作為項(xiàng)目開工條件。

 

 

第三，在上述基礎(chǔ)之上，還可以明確約定雙方的消極義務(wù)，即不得惡意阻卻條件的成就，或者更進(jìn)一步，約定雙方的積極義務(wù)，即需盡合理努力促成項(xiàng)目的融資（不構(gòu)成確保融資的合同義務(wù)）。這也是上文提到的《Chitty on Contracts》歸納的第3/4種情形。因?yàn)閷?duì)于變數(shù)條件的解釋，很大程度上取決于合同適用法律的規(guī)定，至于是否能夠解讀出上述含義存在不確定性，甚至同一法律下這仍然是存在爭(zhēng)議的問題。鑒于此，如果能夠明確約定，則可以減少爭(zhēng)議和未來發(fā)生訴爭(zhēng)時(shí)舉證的難度。

 

第四，避免模棱兩可，或需要主觀判斷的約定。筆者發(fā)現(xiàn)，實(shí)踐中當(dāng)事人特別喜歡約定“the funding required…has been secured on terms acceptable by both parties”或者“Subject to…the finance on satisfactory terms and conditions”，即上文提到的《Chitty on Contracts》歸納的第5種情形。此類措辭往往涉及主觀判斷和客觀判斷的爭(zhēng)論，目前似乎還沒有法律上的定論，往往令一方滿意可接受的融資條件，不一定使另一方滿意，而且也存在一方因其他原因惡意拒絕接受融資條件的可能。因此，倒不如直接約定某一客觀的事件，如貸款協(xié)議簽署，否則雙方應(yīng)當(dāng)對(duì)融資條件有一個(gè)意向性的約定作為參考（可以是一個(gè)范圍），以便和融資機(jī)構(gòu)商談。

 

第五，此類需要承包商協(xié)助融資的項(xiàng)目中，項(xiàng)目商務(wù)合同和貸款協(xié)議息息相關(guān)，同時(shí)承包商與融資機(jī)構(gòu)之間交往會(huì)異常頻繁，聯(lián)系更為緊密，雙方應(yīng)當(dāng)在項(xiàng)目商務(wù)合同、貸款協(xié)議的起草和審核上加強(qiáng)溝通，密切配合，力爭(zhēng)減少風(fēng)險(xiǎn)，促成交易。實(shí)踐中項(xiàng)目商務(wù)合同往往先于貸款協(xié)議簽署，限于承包商自身能力和弱勢(shì)地位，起初項(xiàng)目商務(wù)合同條件可能對(duì)承包商較為苛刻，同時(shí)，融資機(jī)構(gòu)又往往缺少建造合同審核的專業(yè)人員，對(duì)項(xiàng)目商務(wù)合同審核流于形式。這對(duì)融資機(jī)構(gòu)和承包商均是極其不利的。鑒于此，融資機(jī)構(gòu)應(yīng)學(xué)習(xí)多邊開發(fā)銀行的做法，制定標(biāo)準(zhǔn)的交易文本，包括對(duì)項(xiàng)目商務(wù)合同的一些要求，甚至配套合同文本。同時(shí)，也可以利用貸款協(xié)議談判的契機(jī)，優(yōu)化項(xiàng)目商務(wù)合同條款。最后，貸款協(xié)議與項(xiàng)目商務(wù)合同的條款應(yīng)當(dāng)相互匹配。比如，貸款協(xié)議簽署即代表著融資條件基本確定，甚至借款人已經(jīng)就融資條件事先取得有權(quán)機(jī)構(gòu)的同意，在生效前僅僅需要履行一些手續(xù)性的問題，所以，貸款協(xié)議的生效條件完全可以約定借款人的有關(guān)審批僅僅是例行手續(xù)（a mere formality），這樣大大減少貸款協(xié)議因其他原因無法生效的可能性。

 

第六，生效條件或履行條件的設(shè)定僅僅是防范此類風(fēng)險(xiǎn)的一方面，還需要配合其他條款綜合考慮。比如，約定第三國(guó)仲裁、適用第三國(guó)法律等。如果此類項(xiàng)目不能爭(zhēng)取對(duì)承包商有利的仲裁條款，最終落入只能在項(xiàng)目所在國(guó)訴訟的境地，考慮到此類項(xiàng)目大多屬于公共投資項(xiàng)目，且位于較不發(fā)達(dá)國(guó)家和地區(qū)，再完備的合同條款也可能導(dǎo)致承包商的救濟(jì)落空。比如，S公司訴C國(guó)政府仲裁案中，C國(guó)通訊部授予了S公司一份合同，以將該國(guó)的模擬電視廣播系統(tǒng)轉(zhuǎn)換為數(shù)字廣播系統(tǒng)。后因S公司無法從E銀行獲得融資，C國(guó)政府解除了合同，并將合同重新授予了S公司的競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手K公司。S公司在當(dāng)?shù)胤ㄔ浩鹪V未果，根據(jù)合同將爭(zhēng)議提交至ICC仲裁院，主張C國(guó)政府通訊部以虛假借口不當(dāng)終止了合同，目的是將合同授予K公司，而通訊部與該競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手存在利益沖突，通信部副部長(zhǎng)曾是K公司的高管，是終止合同的關(guān)鍵人物。仲裁庭認(rèn)為，C國(guó)政府有解除合同的“絕對(duì)”權(quán)利，但是S公司對(duì)已完成的工作以及停工損失可以請(qǐng)求賠償。

 

THE END

為防止附融資條件的國(guó)際工程EPC合同約束力不強(qiáng)，業(yè)主隨意終止合同，造成承包商不但丟了項(xiàng)目，且前期投入無法挽回的被動(dòng)局面，應(yīng)當(dāng)重新思考以往合同生效條件的設(shè)定問題，優(yōu)先選擇設(shè)定為合同履行條件，并盡量減少項(xiàng)目商務(wù)合同、貸款協(xié)議簽署與生效之間的時(shí)間，結(jié)合其他條款設(shè)置，是能夠給承包商提供一定保障，減少風(fēng)險(xiǎn)的。總之，要避免業(yè)主違約，就要最大限度增加其違約的成本，以上條件的設(shè)定也正是基于這一原理。目前還不明確的是，業(yè)主違反按照上述方式設(shè)定的條款，除了承包商的前期投入外，法院或仲裁庭是否會(huì)支持承包商一定機(jī)會(huì)損失的賠償。以上便是筆者結(jié)合工作實(shí)際，對(duì)這一問題不太成熟的一點(diǎn)思考，希望有興趣的同仁可以進(jìn)一步探討。